VALIDITY OF THE CHOICE OF LAW AGREEMENT IN TERMS AND CONDITIONS


Özgenç Z.

Genç Milletlerarası Özel Hukukçular Konferansı II, İstanbul, Turkey, 01 June 2018, pp.389-434

  • Publication Type: Conference Paper / Full Text
  • City: İstanbul
  • Country: Turkey
  • Page Numbers: pp.389-434

Abstract

Türk Borçlar Kanunu madde 20/I uyarınca genel işlem şartları; bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. İlgili hükümden de anlaşılacağı üzere, taraflardan birinin üstünlüğüne dayanarak karşı tarafa sözleşme şartlarını kabul ettirmesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumda genel işlem şartlarında yer alan ve esas sözleşmeden bağımsız bir akit olan hukuk seçimi anlaşmasının geçerliliği de tartışmalı hale gelmektedir. Hukuk seçimi geçerli olarak kabul edildiği takdirde, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Hakkında Kanun madde 24 uyarınca genel işlem şartlarında yer alan hukuk seçiminin görünüm biçimi konusunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. MÖHUK madde 24’te sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin tarafların açık olarak seçtikleri (açık hukuk seçimi) ya da sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuka (örtülü hukuk seçimi) tâbi olacağı düzenlenmektedir. İlgili hükümden yola çıkarak, doktrinde kimi yazarlarca genel işlem şartlarında yer alan hukuk seçiminin açık olduğu savunulmaktadır. Kimi yazarlar ise sözleşmenin hazırlanmasında pasif olan tarafın, genel işlem şartlarında yer alan hukuk seçimi anlaşmasının varlığına dair bilgisi olduğuna ilişkin kaydın bulunması hâlinde hukuk seçimini geçerli kabul etmektedir. Aksi takdirde bu durumun taraf iradelerinin bulunduğuna dair sadece bir belirti olacağı ifade edilmektedir. Diğer yandan sosyal ve ekonomik kaygılar nedeniyle, tüketici ve iş sözleşmelerinde zayıf tarafın korunması amacıyla hukuk seçimi anlaşmasının geçersiz sayılması gerektiği de akla gelebilmektedir.

Söz konusu tartışmalar ışığında en fazla üzerinde durulan nokta, genel işlem şartlarında yer alan hukuk seçimi anlaşmasının geçerliliğine ilişkin duyulan hukukî güven sorunudur. Zira seçilen hukuk, akdin kurulmasından sona ermesine kadar sözleşmenin her aşamasına uygulanmaktadır. Bu durumda, taraflardan birinin müzakere aşamasında bulunmadığı bir sözleşmede yer alan hukuk seçiminin kabulünün, milletlerarası özel hukuk açısından da irade serbestliğini zedelediği ileri sürülebilir. Ancak özellikle taraflardan her ikisinin de tacir olduğu durumlarda genel işlem şartlarında yer alan hukuk seçimini geçersiz kabul etmek anlamsız gözükmektedir. Zayıf tarafın korunmasını gerektiren sözleşmelerde dâhi, modern milletlerarası özel hukuk sistemlerinde getirilen korumadan yararlanılabildiği ölçüde söz konusu durumda hukuk seçimi anlaşmasının hükümlerini ve sonuçlarını doğuracağını söylemek mümkündür. Diğer yandan her zaman için somut olayın şartları ile hukuk seçimine uygulanacak hukukun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Yukarıda genel ve soyut olarak ifade edildiği üzere, tebliğ kapsamında asıl amacımız genel işlem şartlarında yer alan hukuk seçimi anlaşmasının geçerliliğini incelemektir. Bu kapsamda taraf iradelerinin tespiti önem taşımaktadır. Şayet, geçerli bir hukuk seçimi anlaşmasının varlığı kabul edilecek olursa açık mı; yoksa örtülü hukuk seçiminden mi bahsedileceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu sorunlara, Milletlerarası Özel Hukuku'nun temel prensipleri doğrultusunda çözüm üretilmeye çalışılacaktır.