İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Askerlik Kavramı
Tez Türü: Yüksek Lisans
Tezin Yürütüldüğü Kurum: İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Hukuk Bölümü, Türkiye
Tez Danışmanı: Aziz Can Tuncay
Tezin Onay Tarihi: 1993
Tezin Dili: Türkçe
Desteklendiği Program: Diğer
Özet:
YÜKSEK LİSANS TEZ ÖZETİ
TEZİN ADI: İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Askerlik
ÖZETİ: 1-Askerlik görevi her Türk vatandaşının yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir görev olması sebebiyle, bu görevin yerine getirilme zamanı geldiğinde işyerinde çalışan işçiler açısından problemleri de beraberinde getirmektedir.
Çalışan işçinin muvazzaf askerlik görevi sebebiyle işyerinden ayrılması halinde, bu ayrılmanın hizmet akdini ne yönde etkileyeceğine dair İş Kanunu’nda hükme yer verilmemişti. Muvazzaf askerlik halinin söz konusu olması halinde bu durumun bir infisahi durum olmayıp, haklı nedenle fesih sebebi olması nedeniyle hizmet akdi kendiliğinden sona ermeyecektir. Muvazzaf askerlik halinin vukua gelmesinde taraflar akdi fesh edip etmeme konusunda tamamen serbesttirler. Eğer taraflar akdin feshi yoluna gitmez iseler, bu durumda akit muvazzaf askerlik süresince askıda kalacaktır. İşçi bu durumda akdin feshi yoluna gitmek istemesi halinde İş K.m.16/II-e’ye göre iş şartlarının esaslı tarzda değişmesi hükmünden yararlanarak akdi haklı sebeple sona erdirebilecektir. İşveren ise İş Kanunu’nda bu konuda hüküm bulunmadığından BK.m.344/1'e dayanarak akdin feshi yoluna gidebilecektir.
2- Geçici süreli askerlik görevi halinde ise konu ile ilgili İş K.m.27'de hüküm getirildiğinden, madde 27'de belirlenen azami üç aylık süre boyunca akit askıda kalacaktır. Akdin askıda bulunduğu bu dönemde fesih bildiriminde bulunulması halinde, hükümlerini ancak askı süresinin sonunda doğurmaya başlayacaktır. Akdin askıda bulunduğu sırada taraflar akdi n askıya alınmasına neden olan sebebe dayanarak akdin feshi yoluna gidemeyeceklerdir. Akdin askıya alınmasına neden olan sebep taraflara akdi haklı nedenle sona erdirme hakkı vermeyecektir. Yine de taraflar fesih yoluna başvurmaları halinde bu fesih haksız bir fesih olacaktır ve hükümlerini de ancak askı süresinin sonunda doğurmaya başlayacaktır. Taraflar askerlik vakıasının dışında başka sebebe dayanarak akdi fesih etmeleri halinde, fesih hükümlerini askı süresinin sonunda doğuracaktır. Akdin askıda bulunduğu dönemde haklı nedenle fesih hakkına getirilen bu sınırlama mutlak olmayıp işçinin sadakat, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması halinde taraflar askı halinde etkilenmeyip akdi fesh edebileceklerdir. Ayrıca İşK.m.27'de askı halinin sona ermesi halinde akdin feshedileceğine dair hüküm getirilmiştir. Bu hükümde akdin işçi yada işveren tarafından feshedileceğine dair bir açıklık getirilmemiştir. Bu durumda İşK.m.27'de belirlenen iki ay ve şartlarının mevcut olması halinde azami üç aylık sürenin sonunda taraflar akdin devamını isteyip istemedikleri konusunda açıklamada bulunmaları gerekmektedir. Akdin devamını istemeleri halinde akit aynı şartlarda varlığını devam ettirecektir. Akdin devamını istememeleri halinde ise akit sona erecek eğer taraflardan herhangi bir açıklama gelmemesi halinde akit İşK.m.27 uyarınca kendiliğinden sona erecektir.
3- İşverenin askerden dönen işçiyi alma konusunda İşK.m.27'son’da muvazzaf askerlik, geçici süreli askerlik vb. konusunda bir ayırıma gidilmeden, herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla ifadesine yer verildiğinden, her türlü askerlik hali maddenin kapsamı içerisine girecektir. Ayrıca İşK.m.27 uyarınca yeniden işe alma konusunda akdin haklı yada haksız şekilde askerlik sebebiyle sona ermesinin bir önemi olmamaktadır. Her türlü fesih halinde işçi İşK.m.27/son’dan yararlanılacaktır. Yalnız taraflar arasında akit belirli bir süreye bağlanmış ve akid askerlik görevi sırasında sona ermiş ise taraflar kendi iradeleriyle akdin süresini belirli bir süreye bağladıkları için akdin sona ermesi askerlik sebebine dayanmadığından işverenden yeniden işe alınma talebinde bulunulamayacaktır.
İş Kanunu açısından muvazzaf askerlik halinde akid fesh edilmemiş ise, ücret yapılan işin karşılığı olması nedeniyle bu süre zarfında iş görülmediği için işverenin işçisine ücret ödeme yükümü olmayacaktır. Borçlar Kanunu'na tabi olarak çalışan kişilerin askere gitmeleri halinde bu görevin geçici bir sür olması halinde ücret ödeneceğine dair BK.m.328'de hüküm getirilmiştir. Fakat muvazzaf askerlik hali maddede belirtilen süre şartına uymadığından bu süre zarfında işçiye ücret ödenemeyecektir. İşK.m.27'de açıkça geçici süreli askerlik halinde ücret ödenmeyeceği belirtildiğinden BK.m.328 ile getirilen hükmün İş Kanunu mad.27 açısından uygulanması mümkün olmayacaktır.
4-Askerliğin işçinin kıdemine olan etkisi açısından yasada açıkça işçinin askerlik görevi sebebiyle akdin askıya alınacağı belirtildiği zorunlu askı hallerinde askerde geçen süre kıdemden sayılacak, fakat zorunlu askı hali olmayan durumlarda ise geçen süreler kıdemden sayılmayacaktır. Geçici süreli askerlik hali açıkça kanunda düzenlendiğinden zorunlu askı halidir ve kıdem süresine dâhil edilecektir. Muvazzaf askerlik açısından ise kanunda hüküm bulunmadığından, askerlikte geçen sürenin kıdemden sayılması mümkün olamayacaktır. Kısa dönem askerlik açısından kanunda belirtilen süre boyunca akdin askıda kalacağı kanun hükmü ile belirtildiğinden bu durumda geçen sürede kıdemden sayılacaktır.
İşK.m.14'de akdin muvazzaf askerlik dolayısıyla feshedilmesi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı belirtilmemiştir. Ancak, maddede akdin işveren veya işçi tarafından mı feshedilmesi halinde tazminata hak kazanılacağı yolunda bir açıklık yoktur. Bu durum karşısında akid işçinin yanı sıra işveren tarafından da feshedilmesi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı söylenebilecektir.
5- Ayrıca işçinin işyerinden ayrılma tarihi ile askerlik görevine başlama tarihi arasında geçen süre, makul sebeplere dayanmadan fazla bir süre olması halinde, işyerinden ayrılış sebebi muvazzaf askerlik görevinin olduğu kabul edilemeyeceğinden önceki süre sonraki kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacaktır. İşK.md.27 açısından da hizmet akdinin İşK.m.27'de belirtilen sürelerin geçmesinden sonra sadece işveren tarafından akdin feshedilmesi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağını söylemek işçi açısından haksızlık teşkil edecektir. İşK.m.14'de akdin işçi veya işveren tarafından fesh edilmesi bakımından ayırıma gidilmeden işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı belirtildiğine göre İşK.m.27'de açıkça hüküm bulunmadığı halde işveren tarafından akdin feshi halinde işçiye kıdem tazminatı ödeneceği ileri sürüldüğüne göre, bu durumda akdin sadece işveren tarafından değil işçi tarafından veya kanun hükmü gereği feshi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağını söylemek mümkün olacaktır.
6- İşK.m.14'de askerlik borçlanması konusunda hüküm olmamasına rağmen, Yargıtay Kararlarıyla işçinin askerlik te geçen süreyi SSK.m.60/F uyarınca borçlanması halinde bu süre kıdem tazminatına hesabından dikkate alınacağı belirtilmiştir. Yalnız askerlik süresinin borçlanılmış olması tek başına yeterli olmayıp işçinin kamu kurum ve kuruluşlarından yaşlılık, malullük, iş kazası yada toptan ödemeye hak kazanarak bu ödemeleri almak amacıyla emekli olma şartının gerçekleşerek hizmet akdinin fesh edilmiş olması gerekmektedir.
7- Yıllık ücretli izin hesabında geçici süreli askerlik hali yıllık ücretli izin süresinin hesabına dâhil edilecek olup, muvazzaf askerlik hali ise, İşK.m.51/c kapsamı dışında tutulduğundan yıllık ücretli izin hesabında çalışılmış gibi sayılamayacaktır. Muvazzaf askerlik yerine geçen kısa dönem askerlik halinde ise geçen dört aylık süre İşK.m.51/c çerçevesinde düşünülerek çalışmış gibi saymanın yerinde olacağı söylenebilecektir.
Askerlik görevini yerine getiren fakat, askerliği meslek edinmemiş işçilerin sendika üyeliği SenK.m.24/3’göre sendika üyeliklerinin askıda kalacağı belirtilmiştir. Sendikalar Kanunu 24/3'de açıkça askerliği meslek edinmemiş bulunan askeri şahıslar denildiğine göre muvazzaf askerlik, geçici süreli askerlik vb. açısından ayırım yapılmadığından bu görevleri yerine getiren kişilerin üyelikleri askerlik süresince askıda kalacaktır.
8- Toplu iş sözleşmelerinin yapılması öncesinde yetki tespiti sırasında, işçinin muvazzaf askerlik nedeniyle hizmet akdinin askıya alınması halinde, Toplu GLK.m.12'de açıkça işyerinde çalışan işçiler ve işçi sendikası açısından çalışan işçilerin % 10'unun sendikaya üye olması şartı arandığından askerlik görevi sırasında işçinin çalışması mümkün olmadığı için yetki tespiti sırasında çalışan işçi sayısına dâhil edilemeyecektir. Ayrıca İşK.m.27'de belirtilen geçici süreli askerlik görevi nedeniyle işyerinden ayrılan işçiler yetki tespiti sırasında çalışıyor olma koşulunu gerçekleştirmedikleri için yetki tespitinde dikkate alınamayacaklardır.
Grev oylaması açısından işçinin muvazzaf askerlik görevi nedeniyle hizmet akdinin askıya alınarak işinden ayrılması halinde grev oylaması için aranan işyerinde çalışan şartını taşımadıklarından dolayı grev oylaması için aranan dörtte bir hesabına askerdeki işçiler katılamayacaktır. Aynı şekilde İşK.m.27 uyarınca geçici süreli askerlik nedeniyle işten ayrılanlarda grev oylamasında çalışan işçi sayısına dahil edilemeyeceklerdir.
Uygulamadaki toplu iş sözleşmeleri açısından ise işçinin askerde bulunduğu süre içerisinde yapılan toplu iş sözleşmeleri ile getirilen zamlardan yararlanamayacaklardır. Ancak, işçinin yeniden çalışmaya başladığı sırada mevcut olan toplu iş sözleşmesi hükümleriyle kendine tanınan haklardan yararlanacaktır. Akdin askıda bulunduğu süre zorunlu askı hali olması durumunda bu süre zarfında yapılan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden işçinin yararlanabileceği söylenebilir. Muvazzaf askerlik halinde zorunlu askı hali söz konusu olmadığı için toplu sözleşmeyle getirilen zamlardan yararlanma imkânı olmayacaktır.
9- Ayrıca askerlik halinde sigortalıların kendileri veya ölümleri halinde hak sahiplerinin kuruma başvurmaları halinde, askerlikte er olarak veya yedek subay okulunda öğrenci olarak geçen sürelerin borçlanılabilmesi imkânı getirilmiştir. Askerlik görevinin muvazzaf, geçici ve benzeri şekilde yerine getirilmiş olmasının borçlanma açısından bir önemi olmayıp bu sürelerin borçlanılması halinde borçlanılan sürelerin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme gün sayısına katılmaktadır.